jueves, 7 de octubre de 2010

Ni muy - muy, ni tan - tan (Algunas impresiones en torno al fallo de la Corte sobre la cautelar Clarín)

No es, el fallo de la Corte del martes que convalida la prosecución de la cautelar Clarín pero pide celeridad para resolver el fondo de la cuestión, exactamente lo que quería el Gobierno que fuera; pero tampoco es un guiño total a las pretensiones de Clarín.

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Hay, para las intenciones del oficialismo en torno a la ley, algunas buenas:

Prima facie. El fallo, decisión unánime, ratifica la plena vigencia de la ley, excepción hecha del artículo 161, exclusivamente en relación a Clarín. No es un dato menor, teniendo en cuenta desde donde partió la discusión por una nueva Ley de Medios en 2009 (retomaremos más adelante): La ley que rige los servicios audiovisuales es, ya definitivamente, la 26.522 (Considerando 5º, párrafo 3º).

Segundo. Según el jurista Damian Loreti, Clarín pidió en su demanda que se determine la inconstitucionalidad de la desinversión como tal: Ni esta, de un año de plazo, ni ninguna. Clarín no quiere desinvertir, nunca. En ese marco, la disección de cuestiones a evaluar en tres que hizo la Corte (Considerando 4º, párrafo 2º), admite como discutible, cuanto mucho, que ese plazo sea de un año, pero de ninguna manera condena el hecho de que Clarín, antes o después, vaya a tener que desinvertir. También eso lo manda al fondo.

(Y no es un tema menor, mucho se arguyó que no se podía que una ley quiera efectuar modificaciones a situaciones jurídicas nacidas al amparo de regulaciones anteriores. No hay tal: El estado tiene potestad de modificar unilateralmente en cuestiones de bienes sobre los que tiene imperio –como lo son las licencias de radiodifusión- en orden a privilegiar el interés público. Son cláusulas exorbitantes del derecho privado, en este caso el llamado ius variandi. Algo de esto dice Arístides Corti,
acá y Bernardo Licht aquí. El concepto de derecho de propiedad, tal como se lo conoce en el ámbito del derecho privado, acá, en lo que es derecho público, no corre)

Más. Lo marcó Jorge Giles en El Argentino, y ya al vuelo lo tocamos nosotros arriba. Esta discusión arrancó desde los veintiséis años que tardó en darse. Seguimos con que el debate debía aguardar al “nuevo Congreso” (para que este, funcional a los intereses de los GGEE, lo archivase). Hoy día, están colgados del travesaño: Del 41 y del 161, y gracias. Y lo destacable respecto de cuales son los artículos por los que pelea el GDA es que lo que se discute es, simplemente, dinero, intereses, poder: La versión Carrió de Clarín y Magnetto como guardianes últimos de las libertades cívicas en Argentina, da para reírse un buen rato.

Por último -y a pesar de que a muchos esto les va a pegar en un ojo-. El llamado de atención que hacen los supremos a la (mala) forma en que se vienen otorgando medidas cautelares en tribunales, es reivindicatorio de las quejas que, al respecto, viene efectuando la Presidenta CFK. Refrescante ello, viene bien para enrostrárselo a muchos que toman cada critica que se hace a los fallos (que no lo son) de “la justicia” (un exceso) como una ofensa al sistema republicano mismo.

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Pero surgen también, lamentablemente, algunos tragos amargos en los considerandos de sus señorías:

Principalmente, otorga más tiempo a Clarín, que es a lo que apuestan Magnetto y Cía. (aunque no la eternidad, pide apurar el trámite). Juegan, los clarinistas, a esperar un gobierno más amigable. Mejor dicho, a uno de los tantos subordinados espantapájaros que revistan en Resto del Congreso / Grupo A / Unión Democrática 2.0, para que les rehagan todo a su medida nuevamente. No es mala la estrategia, ¿o es descabellado suponer que cualquiera de los expectantes opositores se prestara mansamente a los deseos del GDA?

Cuando se discutía el proyecto (porque a pesar de lo que dicen algunos, se debatió y mucho) hubo en danza tres posturas distintas acerca de los plazos de desinversión: La del Gobierno, finalmente aprobada; la de FORJA, que postulaban dos años; y, por último, el proyecto de Margarita Stolbizer –de donde el oficialismo sacó varias cosas-, apoyado por los izquierdistas de derecha de Proyecto Sur.

¿Por qué es poco un año? ¿Cuánto sería bueno darles? ¿Basados en qué? No pedimos tales respuestas en los escritos judiciales, las pedimos en la calle. Otra cosa: ¿Por qué el relator de libertad de expresión de la ONU, Frank Le Rue, se cansó de ponderar –hasta en los estudios de CNN- a la 26.522, y nada se le oyó decir respecto de la cláusula de desinversión? Acusaciones de que a Le Rue le pagaron llegando en 5, 4, 3, 2…

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El fallo es técnicamente irreprochable. De eso no queda ninguna duda. ¿Pudo haber sido distinto? Para esto tampoco hay lugar a ningún tipo de dudas. El menú, bien lo dijo Mario Wainfeld, no se acotaba a sólo lo finalmente decidido por la Corte. El derecho no es una ciencia exacta. De hecho, tanto el mencionado abogado y periodista, como quien firma, hubiesen preferido que la faena se definiera ayer, definitivamente. Había basamentos legales para hacerlo sin lugar a quejas. No fue así, lamentablemente para Segundas Lecturas.

La actual conformación de cortesanos hizo –aunque, reiteramos, siguiendo la ley al pie de la letra- algo que no acostumbra: Sacarse de encima la responsabilidad. E hizo, además, política pura, y bien rosquera, el inicio del Considerando 7º es claramente demostrativo de esto: Buscaron, dicen ellos mismos, equilibrio entre los intereses en pugna. Va para los que niegan tintes políticos a las sentencias.

Lo que extraña de este fallo a quienes venimos siguiendo la trayectoria de la actual Corte, es que optaron, para terminar decidiendo lo que decidieron, por abstraerse de la realidad por detrás de las fachadas jurídicas. “La ley esta es contra Clarín”. Vaya novedad, claro que es así. La ley apunta a impedir la conformación de grupos dominantes del mercado de la comunicación. Clarín tiene un esquema de negocios claramente disfuncional a lo que debe ser la libre competencia. Ergo, la ley es contra Clarín, como lo será contra cualquiera que pueda llegar a su tamaño.

Entonces, si bien es cierto que la Corte no se aparta de lo que ha sido la tradición histórica del tribunal en materia de cautelares, lo cierto es que en los hechos, con lo fallado, se da la paradoja de que los plazos de desinversión ya están corriendo para el resto de quienes están en infracción (Daniel Vila / José Luis Manzano, Grupo Prisa, Cadena 3 de Córdoba), que tienen –todos- un volumen de negocios menor a quien más está en falta para con la ley.

El peor infractor, será aún más grande, siendo que algunos de sus competidores ya tienen que empezar a reducir su volumen, y por ende las diferencias relativas se engrosaran, al menos por un buen rato. Vaya cosa. No hacemos señalamientos, simplemente marcamos que hubiésemos preferido otra cosa. Nada más. ¿Está mal? Por decir algo: ¿Por qué prolongan los efectos de una medida que cuestionan y de la cual dicen que se mal concedió? ¿Para qué pedir modificaciones y no hacerlo por sí mismos?

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No es para tirarse debajo de un tren. Da la sensación de que la Corte quiere que el partido se dirima en los otros poderes. En ese sentido, las primeras reacciones del kirchnerismo suenan bastante sensatas. Lo concreto es que el juego está abierto. A jugar, pues, que cuando hemos jugado, hemos ganado.

(Bonus track: “En efecto, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo, de la aplicación del régimen impugnado obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos.”.

"Que por esta razón, y para evitar ese efecto no deseado, se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio este remedio preventivo, la parte recurrente podría promover la solicitud de la fijación de un plazo.".

Estos dos parrafitos del fallo, en especial la parte destacada en negrita, habilitan a hipotetizar que si Clarín va, por vía cautelar, a pedir de parte de jueces solícitos soluciones que, así como se las han concedido, equivaldrían a burlar la ley cual si hubieran resultado triunfantes en el fondo del litigio, es -justamente- porque saben que, si buscan aquel fondo, pierden. Conocen que no tienen razón, por eso buscan zafar de esta forma. Puede que no. Pero puede que sí. Este dueto de consideraciones cortesanas, a entender del firmante, puede leerse como un pequeño llamado de atención al el grupo. Veremos.)

1 comentario:

  1. Pablo
    Muy bueno lo tuyo, aclarando lo complejo.
    Creo que, más allá de la alternancia de buenas y malas, hay un desafío para el campo popular, que es el de comenzar a ocupar los espacios.
    Porque de poco servirá el marco legal si no se construye en la realidad esa aspiración a la diversidad por la que se luchó, ¿no te parece?
    Gran Abrazo para vos

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