lunes, 11 de enero de 2010

¿Otra vez jodiendo con lo de la ley mordaza?

Las cautelares Clarín amontonadas a fines de 2009 habían puesto contento al bloguero. Porque siendo que todas ellas apuntaban a suspender la aplicación del artículo 161 (que obliga a las empresas a adecuarse al marco de la ley y desinvertir hasta dicho límite en el plazo de un año a partir de conformada la autoridad de aplicación), se había terminado el verso de que los medios se oponían al nuevo texto para defender la libertad de expresión. De lo que se trataba, de lo que se trata, para ellos, es de no perder un statu quo. De negocios. De poder. De guita, al fin y al cabo. La norma sancionada el año pasado no ataca la libertad de expresión, y ser libre no significa ver TN y leer Clarín.

Pero, lamentablemente, desde La Nación han vuelto a la carga.
Mediante esta nota firmada por Marcela Basterra, pobre nota por cierto. Uno estaría tentado de contestarles “calentitos los panchos”. Pero como es un tema que gustó, y siempre queda una que otra cosita por enseñarles, vamos a repasar, punto por punto, todas las particulares lecturas que ofreció la autora. Cita y comentario, no en orden.

Dice Basterra: “Un punto seriamente controvertido, es la autoridad de aplicación -Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual-, la que estará integrada por siete miembros, de los cuales la mayoría, podría estar digitada por el Gobierno, tal como surge de la redacción de la ley".

Dice Pablo D: Controvertido para ella. De siete miembros, solo tres con seguridad responderán a K: los dos designados directamente por el Ejecutivo, y el que le corresponde por ser primera minoría parlamentaria. Luego tenemos dos seguramente opositores, los de las segunda y tercera minoría –hoy UCR y PJ disidente-. Los dos restantes, provendrán de lo decidido por el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, donde estarán representadas muchas provincias con gobernadores opositores como Binner, R.Saá, Fabiana Ríos, Das Neves, Macri, Brizuela del Moral, Schiaretti; las universidades públicas –que no son precisamente reductos kirchneristas-; los medios privados –seguro allí podrá tallar don Héctor Magnetto-. Seguramente de aquí surgirá un oficialista y un opositor, está bastante parejo. Nos da 4 K vs. 3 no K, 57 por ciento de preponderancia. Además tenés una bicameral de control en el Congreso de la Nación, donde talla fuerte el mayoritario Grupo “A”, y crea un Defensor del Público. Todo eso, contra el 100 por ciento que poseía cualquier Poder Ejecutivo en COMFER, y con una normativa mucho más permisiva. ¿Cuál es mejor, la anterior o la actual? Que lo decida cada uno con su conciencia. Pero sin mentiras de por medio a la hora del análisis.

Dice Basterra: ”Sabemos lo desafortunado que resulta para una democracia que, en un organismo de control, la mayoría dependa del Poder Ejecutivo, y, en definitiva, del oficialismo de turno. Basta recordar lo ocurrido con la Auditoría General de la Nación y el Consejo de la Magistratura”.

Dice Pablo D: La Autoridad de Aplicación de la 26.522, es justamente de eso, de aplicación. No de control. Hago el favor de no inventar si no sabe, señora. No más que decir, su señoría.

Dice Basterra: “Lesiona gravemente el sistema federal, ya que el artículo 32 de la Constitución prohíbe al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o que establezcan sobre ella la jurisdicción federal. Sin embargo, en contradicción con la Ley Fundamental, el artículo 7° prevé, claramente, que los servicios de radiodifusión estarán sujetos a la jurisdicción federal".

Dice Pablo D: Falso. Los servicios de radiodifusión no se rigen por el artículo 32, sino por el inciso 19 del artículo 75, que, entre las facultades del Congreso, incluye: ”Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. Simple y categórico. En base a esto hay profusa jurisprudencia en la cual la Corte relegó las facultades provinciales en la materia a lo determinado por la autoridad federal:

- C. 1082. XXXV. “COMFER c/ Buenos Aires s/ inconstitucionalidad” // “Río Negro c/ Estado Nacional s/ acción de amparo”, Fallos 327: 6011, año 2004 // C. 1553. XLI. “COMFER c/ Misiones s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”
Entre las citas de dichos fallos, los cortesanos han dicho: “es competencia federal la regulación de las telecomunicaciones”; e intimó a la provincia de Misiones a no realizar ningún “acto relacionado con la radiodifusión que requiera la conformidad de la autoridad nacional y no cuente con ella”. Todo esto tomado de esta nota de Verbitsky en P12, pero si alguno no cree en la honestidad de Horacio puede buscar los fallos en crudo con la cita brindada. Viene muy fácil la cosa.

Dice Basterra: ”Desconoce el derecho de propiedad y restringe, en forma directa, derechos adquiridos. El artículo 161 dispone que los titulares de licencias que no cumplan con los requisitos estipulados por la normativa deberán adecuarse a ellos en el término de un año. Recordemos que en 2005 se había dictado el decreto 527, que permitía a los titulares un plazo adicional por diez años en las licencias de servicios de radiodifusión. Con esta disposición, se afecta el grado mínimo de seguridad jurídica que debe existir en un Estado constitucional de derecho”.

Dice Pablo D: Esta señora desconoce que la nueva y/o cualquier otra ley de medios se rigen por el Derecho Administrativo, no privado, toda vez que una de las partes de la relación es el estado nacional, que es quien administra los bienes de dominio público como las licencias de radiodifusión. Es obligación del poder administrador (estado nacional), además, gestionar el bien general como precepto de mayor importancia. En orden a ello, lo que otorgó en un momento puede, bajo el fundamento de haber cambiado las condiciones que hagan a ese bien general, mutar las condiciones de las relaciones jurídicas que instituye sin más, al revés de en el derecho privado. Es decir, no configuran los particulares, en un régimen de derecho público, propiedad ninguna. El derecho otorgado es, de por sí, precario, sin perjuicio de la indemnización que corresponde ante la mutación o ruptura al particular. Siendo que la Autoridad Federal de Radiodifusión va a velar por los precios que van a recibir los licenciatarios por lo bienes de que deben desprenderse, la obligación está más que satisfecha. Y aún tienen los particulares la posibilidad de recurrir a sede administrativa y judicial a reclamar por como se haga el proceso. Pero lo que no se puede admitir es que los particulares quieran imponer derechos que no constituyen para bloquear la acción del poder administrador en función de lo que considere bien general.
Aquí, alguien lo explica mejor que yo. De todos modos, extraemos algunas citas por si alguien no tiene ganas de leer la nota completa:

-
”Bien explicaba Rafael Bielsa que una de las más importantes cuestiones en el régimen de servicio público es la relativa a la facultad que la Administración Pública tiene de modificar las formas y condiciones del funcionamiento del servicio público de concesión (Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 1938, 3ª edición, Librería de Lajouane y Cía., pág. 329). Y dice este autor, recordando a Jéze: ´Si se pudiese admitir por un instante que, por efecto de los contratos de concesión, la voluntad de los concesionarios (léase ahora medios de comunicación) pudiera poner en jaque las decisiones tomadas por la Administración en un fin de utilidad pública, necesario sería condenar irremisiblemente el sistema de la concesión como contrario al interés general´ (ibídem pág. 329)”.

- (…) generalmente los servicios públicos tienen por base el dominio público (como es el caso de la TV abierta y las radios), que es de la comunidad, y respecto del cual, por eso mismo, el Estado, o sea, en nuestro caso, el poder administrador, ejerce sobre él el derecho de regular el uso; también esto define lo precario de ciertas concesiones. En las cosas del dominio público no puede constituirse ningún jus in re (Nota de autor: eso quiere decir derecho de propiedad), ni se pueden enajenar los bienes que lo componen, mientras dure la afectación al uso público, ni fraccionar el derecho de dominio. Se trata de un principio general (ibídem 320)”.

- “Ni las disposiciones legislativas de orden esencialmente económico fiscal ni las de orden público pueden ser discutidas por los concesionarios”.

- “la última parte del primer párrafo del art. 161: ´Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento –en cada caso– correspondiesen´. De ello no se desprende que el vencimiento del plazo legal determine la caducidad automática de la licencia sino que es necesario a tal fin el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en donde el responsable podrá articular todas las defensas que estime adecuado, incluso las dirigidas a plantear las razones que lo llevaron a incumplir con las normas sobre adecuación al régimen de incompatibilidad. En suma: el plazo legal es un plazo de gracia que confiere el legislador ante una ilicitud sobreviniente”.

Dice Basterra: “Otorga al Gobierno -éste u otro- total discrecionalidad para definir quiénes serán los afortunados que accederán a las licencias de radio o de TV (artículo 41). Lo que motivará, en forma conjunta con la renovación de las licencias -cada dos años, en realidad dos veces al año, ya que la norma dice ´bianual´ (sic)-, que el Poder Ejecutivo de turno tenga la potestad de otorgar y de renovar licencias aplicando la lógica amigo-enemigo”.

Dice Pablo D: Un nene le diría “que hambre”. A ver, sobre la discrecionalidad. Si lo que regula la nueva ley es discrecionalidad, ¿Cómo le podemos decir a lo estipulado por la “ley” Videla - Ernestina? Porque donde la señora dice Gobierno, debió decir autoridad de aplicación, que hoy como ayer, y como en cualquier país del mundo medianamente civilizado, están bajo la orbita del poder ejecutivo. Esa autoridad de aplicación bajo la vieja ley estaba cien por ciento conformada por hombres del P.Ej., ahora se ha abierto a la oposición. Y las autoridades de aplicación en el derecho son concebidas para, justamente, aplicar la letra de norma. También la ley anterior otorgaba las potestades criticadas por Basterra al P.Ej. Y cualquier ley de medios, o que otorgue cualquier otro derecho público, se hace así. ¿Quien y de que otra forma, sino esta, podrían instrumentar la ley? Bajo el nuevo régimen, por otro lado, es el Consejo federal –con representantes de todas las provincias, hoy mucho más en manos de opositores que en 2007, y de las universidades públicas, que ya vimos como respondieron cuando han sido convocadas a evaluar al INDEC- quien elaborará los pliegos de condiciones para la licitación de licencias. Podrán gustar o no las pautas a partir de las cuales se van a otorgar las licencias. Son claramente mas duras con la posibilidad de conformación de conglomerados dominantes del mercado, y eso será tal vez lo que molesta. De ninguna forma pueden ser calificadas de discrecionales, en el sentido de asociar dicho término a un vicio autoritario. Lo de bienal-bianual, fue un error ya subsanado, por tanto chicanea Basterra, sin sentido alguno.

Dice Basterra: ”El artículo 108 permite revocar los permisos de aquellas emisoras que transmitan mensajes que atenten contra el orden constitucional. De esta manera, podría clausurarse un medio cuyas comunicaciones sean consideradas "destituyentes" por el poder de turno. En otras palabras, podría silenciarse todo mensaje opositor”.

Dice Pablo D: Quizá a Basterra le ha gustado como los medios cubrieron el golpe en Honduras, y los intentos de en Bolivia y Paraguay, acríticamente. Tampoco se le leen críticas a la doctrina de la seguridad nacional inserta en el texto anterior. En manos de quien estuvo aquel mando y en manos de quien está este, con bicameral de control parlamentario, Defensor del Público, presencia de las minorías en el nuevo COMFER y Consejo Federal mediante, es la clave. Una norma no es solo lo que dice, sino las condiciones del medio político en que va a operar. Tener miedo a lo supuestamente laxo 108 habiendo como habrá tanta voz disidente de por medio, es ridículo. Si Silvana Giudice, Fernando Iglesias o Norma Morandini van a integrar la nueva autoridad de aplicación, y ven desde adentro que alguien se quiere exceder en considerar destituyente toda crítica, tendrán a su disposición la cadena nacional de TN, América y subsidiarias para vociferar los atropellos: ¿alguien puede suponer que en ese marco un gobierno, cualquiera este sea, podrá extralimitarse?

Señores del jurado, han sido oídas ambas campanas. Ustedes, los comentaristas, tienen la palabra final. ¿Los argumentos de Basterra o los de Pablo D?

3 comentarios:

  1. Muy bueno, Pablo.
    Abrazo

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  2. excelentes argumentos, sinceramente ya la nota pareciera traspapelada de meses atras, si algun argumento de esta sra seria serio ya estaria en la justicia, como bien decis los amparos del momento solo apuntan o bien al periodo de gracia o bien al tema federal vs control provincial. El resto fue y sera pura cascara.

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  3. La autora es actualmente "Asesora Legal de Jefatura de Gabinete de Ministros. LUGAR DE TRABAJO: Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. FECHA: 10 de diciembre de 2007 y continúa" según dice su CV en http://documentosconstitucional.blogspot.com/2006/05/currculum-vitae.html
    Además fue candidata a Legisladora por el PRO en el puesto nº 16. Por supuesto, por la pésima elección que hizo Macri, no entró.
    Acá la pueden ver repartiendo diarios PRO:
    http://blogs.pro.com.ar/blog/tag/basterra/

    Todo esto: ¿La Nación no debería ponerlo debajo de su firma? Digo, como para encuadrar el arículo.
    Salu2!

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